O STF, explicitando a imprescindibilidade da “intervenção sindical prévia”, aniquilou com a vontade do legislador “reformista” de conferir ao empregador o poder de ameaçar os empregados com uma dispensa coletiva.
Jorge Luiz Souto Maior
Fonte: Blog do Souto Maior
Data original da publicação: 15/06/2022
Após a entrada em vigor, em novembro de 2017, da Lei n. 13.467/17 (denominada “reforma” trabalhista), uma série de questionamentos a respeito da constitucionalidade de dispositivos da lei é encaminhada ao Supremo Tribunal Federal.
Em 29 de junho de 2018, por 6 votos a 3, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do texto legal que extinguiu a obrigatoriedade da contribuição sindical (ADI 5794).
Em 30 de agosto de 2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958252, com repercussão geral, o STF considerou que é lícita a terceirização também na atividade-fim de uma empresa.
Param por aí as “vitórias” da “reforma”.No dia 29 de maio de 2019, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, apreciando a ADI 5938, declarou inconstitucionais os dispositivos da Lei n. 13.467/2017 que admitiam a possibilidade de trabalhadoras grávidas e lactantes desempenharem atividades insalubres em algumas hipóteses.
Em 20 de outubro de 2021, no julgamento da ADI 5766, por 6 votos (Ricardo Lewandowiski, Dias Toffoli, Rosa Weber, Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia e Edson Fachin) a 4 (Gilmar Mendes, Luís Barroso, Luiz Fux e Nunes Marques), o STF declarou a inconstitucionalidade (sem qualquer tipo de adaptação de texto) de três normas da “reforma” (artigo 790-B “caput”, o § 4o do art. 790-B e o §4o. do art. 791-A da CLT), que visavam punir ainda mais os trabalhadores e trabalhadoras, impondo-lhes o custo do pagamento de honorários advocatícios, mesmo quando declarados pobres e, por conseguinte, obtinham os benefícios da justiça gratuita.
Em 02 de junho de 2022, julgando o Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1.121.633, o Plenário do STF fixou, em tema de repercussão geral (1046), a tese de que: “São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis”. E, como explicado em texto anterior, apesar dos inconsistências técnico-jurídicas da decisão e dos riscos que traz para a eficácia dos Direitos Fundamentais como um todo, a decisão não corroborou a tese, trazida pelos defensores da “reforma”, de que a negociação coletiva poderia, de forma autônoma, eliminar direitos trabalhistas previstos em lei, o que se apresentava por meio da falseada expressão da “prevalência do negociado sobre o legislado”.
Por fim, no dia 08 de junho passado, no julgamento do RE 999.435, apreciando o Tema 638 da repercussão geral, o STF, por maioria de votos, vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator), Nunes Marques e Gilmar Mendes fixou a tese de que: “A intervenção sindical prévia é exigência procedimental imprescindível para a dispensa em massa de trabalhadores, que não se confunde com autorização prévia por parte da entidade sindical ou celebração de convenção ou acordo coletivo”,
A decisão de mérito do referido julgamento girou em torno do teor do art. 477-A da CLT, introduzido pela lei da “reforma”: “As dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas equiparam-se para todos os fins, não havendo necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação.”
Pelo artigo em questão pretendia-se, inequivocamente, integrar a dispensa coletiva aos padrões jurídicos da “dispensa imotivada”, explicitando, inclusive, a desnecessidade de que, para a efetivação de um desemprego em massa, houvesse a necessidade da consagração de uma negociação com o sindicato de trabalhadores.
E, embora o artigo em questão não declarasse explicitamente, a interpretação que se deu ao texto legal, em várias decisões judiciais (e em outras nem tão judiciais assim), foi no sentido de que a dispensa coletiva, estando integrada ao suposto “direito potestativo de resilição contratual”, não requereria sequer a realização de algum diálogo com a entidade sindical de trabalhadores(as).
O STF, no entanto, ao fixar a tese acima enunciada, explicitando a imprescindibilidade da “intervenção sindical prévia”, aniquilou com a vontade do legislador “reformista” de conferir ao empregador o poder de ameaçar os empregados com uma dispensa coletiva e, assim, forçá-los a aceitação de um acordo para redução de direitos (o que também foi obstado pela decisão proferida pelo STF no Tema 1046).
É bem verdade que o STF não exigiu a formalização de um ajuste negocial autorizando a dispensa coletiva, mas isto, efetivamente, estaria fora de cogitação, pois não é papel das representações sindicais conferirem validade jurídica a supressão massiva de empregos. Uma tal autorização fere a função primordial da atuação sindical e contraria todos os preceitos jurídicos pertinentes à indisponibilidade, por entes coletivos, de direitos individuais, notadamente aqueles que se integram ao rol dos direitos fundamentais, como é a relação de emprego.
Considerando os termos da tese explicitada, muito se discutirá ainda sobre os efeitos do descumprimento da condição procedimental estabelecida, se implica nulidade das dispensas, com a consequente reintegração dos(as) trabalhadores(as) – o que me parece, inequivocamente, o mais acertado – ou se resulta em obrigação indenizatória – o que, ao meu ver, só seria vislumbrado nas situações em que não se apresentar possível a reintegração –, sendo certo que, em todo caso, é cabível, na ação judicial em que se discutam as dispensas, fixar indenizações por dano moral coletivo ou de “dumping social”, independentemente da determinação da reintegração dos(as) trabalhadores(as) irregularmente dispensados, com o pagamento dos salários e demais consectários, devidos desde o afastamento até a efetiva reintegração.
A fórmula vaga adotada no Tema 638 também instiga disputa quanto ao que se identificaria como uma “dispensa em massa”. Mas, a rigor, se a dispensa atinge mais que um trabalhador (feita de forma concomitante ou sequencial) e a motivação não está ligada a um aspecto específico da conduta ou da aptidão para o trabalho do(a) trabalhador(a), relacionando-se, isto sim, a um equacionamento econômico do empregador ou aos seus propósitos em torno de uma reestruturação produtiva ou efeito de uma investida tecnológica, entra-se, automática e objetivamente, no campo da dispensa coletiva.
A propósito, informam Lorena Vasconcelos Porto e Augusto Grieco Sant’Anna Meirinho que:
“[…] a Diretiva n. 59, de 1998, da União Europeia, em seu artigo 1º, considera como dispensa coletiva quando forem desligados ‘num período de 90 dias, no mínimo 20 trabalhadores, qualquer que seja o número de trabalhadores habitualmente empregados nos estabelecimentos em questão’ (art. 1º).
Na Itália, a Lei n. 223, de 1991, prevê que a dispensa coletiva se configura quando o empregador que possua mais de quinze empregados, em consequência de uma redução ou transformação da atividade ou do trabalho, efetue, no mínimo, cinco dispensas, no lapso de 120 dias, em cada unidade produtiva, ou em mais unidades produtivas, desde que situadas no âmbito territorial de uma mesma província (art. 24).
Na França, há dispensa coletiva quando são desligados ao menos 10 empregados no período de 30 dias (art. L1233-46 do Código do Trabalho).
Na Espanha, há dispensa coletiva quando são desligados ao menos 30 empregados nas empresas que ocupam 300 ou mais trabalhadores (art. 51).
Em Portugal, há dispensa coletiva quando o empregador, simultânea ou sucessivamente, no período de três meses, proceda ao desligamento de, pelo menos, dois ou cinco trabalhadores, conforme se trate, respectivamente, de microempresa ou de pequena empresa, por um lado, ou de média ou grande empresa, por outro (art. 359 do Código do Trabalho).
Na Dinamarca, há dispensa coletiva quando são desligados ao menos 30 trabalhadores em empresas que normalmente empregam no mínimo 300 empregados (Lei sobre as Dispensas Coletivas, que repete os critérios previstos na Diretiva n. 59, de 1998, da União Europeia).
Na Finlândia, há dispensa coletiva quando são desligados ao menos 10 trabalhadores em empresas que empregam no mínimo 20 empregados (Lei sobre as Dispensas Coletivas, que repete os critérios previstos na Diretiva n. 59, de 1998, da União Europeia).
Na Inglaterra, há dispensa coletiva quando são desligados ao menos 20 empregados, nos termos do ‘Collective Redundancies and Transfer of Undertakings (Protection of Employment) (Amendment) Regulations’.
Nos Estados Unidos, há dispensa coletiva quando são desligados ao menos 50 empregados, em empresas que ocupam no mínimo 100 trabalhadores, no período de 30 dias, conforme o ‘Worker Adjustment and Retraining Notification Act’. No Japão, há dispensa coletiva quando são desligados mais 30 empregados no período de 1 mês, conforme o ‘Worker Adjustment and Retraining Notification Act’.”(1)
O que não comporta qualquer discussão é o fato de que o STF, ao estabelecer esta condição procedimental, superou, vez por todas, a ideia de que subsista um “direito potestativo” do empregador em cessar imotivadamente vínculos de emprego, pois a única forma de se avaliar se uma dispensa (ainda que de apenas um empregado) pode ser considerada objetivamente como uma dispensa coletiva e, assim, se submeter, obrigatoriamente, à procedimentalidade prevista para a dispensa em massa, é a explicitação dos motivos nos quais dispensa está embasada. A motivação para a dispensa deve ser explicita inclusive para afastar a presunção da intenção de fraudar a garantia procedimental fixada, além de propósitos ainda mais graves, socialmente irresponsáveis e humanamente indefensáveis, ligados à discriminação e a atos de represália ou de mera demonstração de poder.
Além disso, não se pode esquecer que a cláusula geral da garantia de emprego foi insculpida no art. 7º, I, da CF, coibindo a dispensa arbitrária ou sem justa causa. Antes se dizia, de forma totalmente equivocada, que a punição ao empregador quando descumprisse a norma constitucional se resumiria ao pagamento da indenização de 40% sobre os depósitos fundiários, conforme fixado no art. 10 do ADCT, como se a inércia do legislador infraconstitucional pudesse ser suficiente para negar eficácia a preceito constitucional relacionado a um direito fundamental e como se o inciso I do art. 7o não fosse suficientemente nítido quanto à garantia instituída.
Inúmeros, ademais, são os argumentos jurídicos a demonstrar a insustentabilidade do suposto “direito potestativo de resilição contratual”, que vão desde a integração das diversas normas, que vedam a cessação imotivada de vínculos empregatícios, constantes de tratados internacionais com os quais o Brasil está compromissado, passando pelo teor da Convenção 158 da OIT, que foi ratificada pelo Brasil, Convenção esta que foi denunciada de forma flagrantemente inconstitucional, tanto que na ADI 1625 (movida em 1997 e cujo julgamento até hoje não foi encerrado), já há 5 votos no STF declarando esta inconstitucionalidade, até chegar nos mais rudimentares fundamentos da teoria geral do direito. Tudo isto já foi por demais dito e pode ser lido aqui.
Cumpre, agora, acrescentar mais um inusitado, mas definitivo, argumento, que vem da própria “reforma” trabalhista.
É que o artigo 477-A da CLT, introduzido pela Lei n. 13.467/17, equiparou, “para todos os fins”, as dispensas individuais e as dispensas coletivas. Como o STF acaba de dizer que há um procedimento imprescindível para a realização das dispensas coletivas, por aplicação do artigo 477-A da CLT, há de se exigir que tal procedimento seja cumprido também nas dispensas individuais.
De todo modo, não deixa de ser instigante a perspectiva de assistir, doravante, os defensores da Lei n. 13.467/17, para não se chegar a este resultado, recusando-se a aplicar o artigo em questão.
E vivam as contradições!!! Como são reveladoras…
Notas
(1) PORTO, Lorena Vasconcelos; MEIRINHO, Augusto Grieco Sant’Anna. “A dispensa em massa e a pandemia de COVID19”, disponível em: https://www.jorgesoutomaior.com/blog/a-dispensa-em-massa-e-a-pandemia-do-covid-19. Acesso em: 2 jun. 2021.
