OPINIÃO

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É necessário e prudente que o empregador envide todos os esforços para reduzir ao limite as possibilidades de contágio do trabalhador.

A pandemia trará controvérsias jurídicas relevantes na área trabalhista. Deve gerar enorme polêmica se a contaminação por Covid-19 for considerada doença do trabalho e quais as obrigações decorrentes em caso positivo. O artigo 29 da Medida Provisória 927 de 2020 estabeleceu que  a contaminação pelo novo coronavírus não seria considerada ocupacional,  mas esse artigo foi integralmente suspenso pelo STF,  abrindo um leque de incertezas sobre  qual será o entendimento da Justiça do Trabalho a respeito.

Esse debate certamente se dará na Justiça do Trabalho, a quem caberá decidir os casos reais de empregados que se contaminaram com o Covid-19 e suas consequências. É razoável imaginar que parte da Justiça do Trabalho considere que qualquer forma de trabalho durante a pandemia gera riscos objetivos, pouco importando a culpa do empregador ou a prova de contaminação vinculada direta ou indiretamente ao trabalho, ou a eficácia de medidas preventivas intentadas pelo empregador (distanciamento, fornecimento de EPIs).

Essa corrente tende a aplicar a teoria da responsabilidade objetiva, que prescinde que se prove a culpa do empregador ou a relação de causa e efeito entre a atividade profissional e a doença, a ele atribuindo o dever de indenizar, conforme a previsão do artigo 927, parágrafo único do Código Civil.

O simples ato de trabalhar, ou mesmo de se deslocar para o trabalho, seria suficiente para tornar a atividade laboral (mesmo que as atribuições do trabalho em si não sejam intrinsecamente arriscadas) como o fator primordial da infecção, ante a previsibilidade de contágio e disseminação da doença pela simples proximidade de pessoas.

Essa corrente se valerá da aplicação combinada dos artigos 7º., inciso XII da Constituição Federal, que  estabelece que são direitos dos trabalhadores a "redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança", com o artigo 157 da CLT, que  estabelece que “cabe às empresas: I — cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho; II — instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais" .

As consequências jurídicas no caso do empregado ser contaminado pelo Covid19 dependem do resultado da doença, e que podem resultar indenização por danos extrapatrimoniais e eventualmente danos materiais e pensão vitalícia aos familiares em caso de morte, ou, ainda se o empregado ficar afastado do trabalho por período superior a 15 dias e, portanto, auferir benefício previdenciário, será detentor da estabilidade provisória prevista no artigo 118 da Lei nº 8.213/91, de um ano após a alta previdenciária.                                                           

Ocorre que igualmente há profusão de argumentos e dispositivos legais no sentido oposto, a saber, de que a contaminação pela Covid-19 não pode ser presumida, ou vista sob as lentes da responsabilidade objetiva. A orientação geral do inciso XXVII do artigo 7º da Constituição Federal vai no sentido de que a responsabilidade do empregador em casos de acidente de trabalho ou doença laboral é subjetiva, depende da existência de dolo ou culpa comprovados

A responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte do parágrafo único do artigo 927 do novo Código Civil, configura-se quando a atividade profissional causar um ônus maior do que aos demais membros da coletividade. Sendo assim, se o risco a que o empregado está sujeito ao realizar suas atividades laborativas é o mesmo risco normalmente enfrentado pelos demais membros da coletividade, não agravado pelo trabalho, não se vislumbra a possibilidade de se considerar presumida a culpa patronal.

Afinal, como atribuir culpa ao empregador com autorização oficial para funcionar, que forneça, treine e obrigue o uso dos equipamentos de proteção, que propicie o distanciamento técnico recomendado?

Afastada a responsabilidade objetiva, o direito à indenização decorre da prática de ato ilícito, por culpa ou dolo pelo empregador, causando lesão ao patrimônio moral ou material do empregado, conforme o texto dos artigos 186 e 927 do Código Civil, sempre com consonância com o artigo 7º, XXVIII da CF/88. A esse respeito, o Supremo Tribunal federal já se pronunciou no sentido de que a indenização acidentária não exclui a do direito comum atribuível ao empregado, desde que haja dolo ou culpa grave, conforme Súmula 29 daquela Corte.

A Lei 8.213/91, que conceitua a natureza laboral ou não das doenças prevê no seu artigo 20, parágrafo 1º., alínea "d" que "Não são consideradas como doença do trabalho: d) a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho.

Dessa forma, é necessário e prudente que o empregador envide todos os esforços para reduzir ao limite as possibilidades de contágio e permitir aos seus empregados ambiente de trabalho seguro, de tal sorte que eventual contaminação ocorra em ambiente distinto. Isso deve ser feito por questões humanitárias e também para promover defesa eficiente em Juízo. 

 é advogado do Maricato Advogados.

Revista Consultor Jurídico