OPINIÃO
Por Lorenzo Midea Tocci, Cristiane Ianagui Matsumoto Gago e Thiago Teno
De acordo com o artigo 71 da Consolidação das Leis do Trabalho, em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda seis horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de uma hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder duas horas. Quando a duração do trabalho for de quatro horas e não exceder seis, o intervalo mínimo será de 15 minutos.
Nos termos do parágrafo 2º, do artigo 71 da CLT, os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho.
Antes da reforma trabalhista (Lei 13.467/2017), quando o intervalo não era observado integralmente pelo empregador, este deveria efetuar um pagamento equivalente a uma hora extra cheia ao empregado. No entanto, a nova redação do parágrafo 4º, do artigo 71 da CLT, fixou que a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.
Tal obrigação possui reflexo direto na esfera previdenciária, na medida em que se discute a necessidade ou não de submeter tal verba à tributação pelas contribuições previdenciárias, visto que supracitado dispositivo descreve que o pagamento teria “natureza indenizatória”.
A Lei 8.212/91 (lei de custeio) delimita a incidência dos encargos previdenciários às remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos empregados, de forma habitual. Nesse contexto, paira a dúvida sobre a natureza do intervalo suprimido, como sendo de natureza salarial ou indenizatória, principalmente antes da reforma trabalhista.
A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça possui uma jurisprudência dividida com relação ao tema. A 2ª Turma possui uma posição com relação à natureza salarial do intervalo suprimido por considerar que este se caracteriza como uma forma de retribuição pelo trabalho ou pelo tempo à disposição da empresa, o que implica a sua tributação pelos encargos previdenciários, nos termos da lei de custeio.
Por sua vez, a 1ª Turma da corte recentemente emitiu alguns precedentes concluindo pela natureza indenizatória do intervalo suprimido. Em síntese, o colegiado vem entendendo que o pagamento do intervalo suprimido visa compensar um direito legítimo do empregado, o que o reveste de natureza indenizatória.
A natureza indenizatória decorre do fato de o intervalo para repouso ou alimentação propiciar ao empregado a possibilidade de recompor o seu vigor físico e mental. Por consequência, a sua supressão impossibilita esse direito ao descanso, sendo o intervalo uma verdadeira compensação.
Essa posição dividida entre as turmas do STJ deve ser superada pela 1ª Seção do tribunal, que deverá uniformizar o entendimento a respeito da natureza do intervalo suprimido, principalmente em face da nova redação do parágrafo 4º, do artigo 71 da CLT.
O fato de a legislação trabalhista também não considerar o intervalo de repouso ou alimentação como integrante da duração do trabalho (parágrafo 2º, do artigo 71 da CLT) afasta a ideia de que, havendo a sua supressão, o empregado estaria à disposição da empresa.
Como consequência, ao nosso ver, é possível sustentar que o pagamento do intervalo suprimido se apresenta como uma forma de indenizar o empregado que abdicou de seu descanso, em decorrência da atividade que exerce dentro da empresa, existindo, portanto, argumentos sólidos para afastar a incidência da contribuição previdenciária em linha com a nova redação do parágrafo 4º, do artigo 71 da CLT.
Lorenzo Midea Tocci é associado da área previdenciária do Pinheiro Neto Advogados.
Cristiane Ianagui Matsumoto Gago é sócia da área previdenciária do Pinheiro Neto Advogados.
Thiago Teno é associado da área trabalhista do Pinheiro Neto Advogados.
Revista Consultor Jurídico, 30 de julho de 2018.
