Negociação coletiva e vacinação: uma alternativa para superar a polêmica

A grande discussão entre os estudiosos do Direito do Trabalho neste início de período de vacinação no Brasil é justamente se o empregado pode se recusar em ser vacinado, valendo-se da prerrogativa constitucional da liberdade, da intimidade, ou tantos outros argumentos valiosos e essenciais ao desenvolvimento dos direitos da pessoa humana, ou se, ao contrário, deve prevalecer o direito público de assegurar a todos a saúde, mitigando-se, por assim dizer, expansão dos direitos individuais em razão do estado excepcional em que vivemos atualmente.

A proposta deste breve ensaio não leva em consideração o debate sobre o direito que o empregado tem de não sofrer a vacinação em seu corpo, sem seu consentimento, ou sem seu consentimento legítimo, livre da pressão da relação de emprego, mas reconhecer, de lege lata, uma forma autorizada para encerrar o contrato de trabalho por justo motivo na hipótese de tal recusa, pela negociação coletiva!

Todas as vezes em que temos a oportunidade de manifestar nossa expectativa em relação ao futuro das relações de trabalho e da sua regulação, temos insistido em recomendar que olhemos com mais atenção para o poder das negociações coletivas. As mudanças ocorridas em nossa legislação, especialmente em relação ao novo artigo 611-A e B e ao parágrafo 3º do artigo 8º da CLT, dizem muito sobre a oportunidade que está diante de nós.

Tais mudanças não ocorreram apenas no Brasil, por força de uma ou outra vertente ideológica de certo partido político que se encontrava no poder no ano da reforma. As mudanças brasileiras fazem parte de um alinhamento ocidental de evolução democrática, que transfere aos entes sociais a responsabilidade pela criação de parte das regras que regularão certas relações. Os países europeus, notadamente a Itália e Portugal [1], protagonizaram importantes mudanças na direção do fortalecimento das negociações coletivas. Essa evolução passa, necessariamente, pelo protagonismo dos acordos e convenções em relação à lei, nem sempre no sentido de ampliar os direitos.

Em relação à vacinação dos empregados, a participação dos sindicatos no processo de decisão é recomendada por mais de um motivo: 1) ela legitima o processo. Em geral, as decisões tomadas dessa forma resultam na maior aderência de suas estipulações [2], reduzindo-se os conflitos judiciais; 2) ela elimina os litígios coletivos, tanto para as ações coletivas promovidas pelos sindicatos, como aquelas promovidas pelo Ministério Público, dada a prevalência da representação sindical definida pela Constituição Federal (artigo 8º, III); 3) ela pode criar um regulamento, contribuindo com o empregador para disciplinar as situações especiais como os aprendizes, os empregados do chamado grupo de risco, entre outras situações especiais que seriam impossíveis de serem disciplinadas dado a fragilidade e a falta de liberdade de expressão do empregado nas relações individuais; e 4) ela aproxima o sindicato da sua categoria, envolvendo a entidade de classe nos assuntos da saúde do trabalhador, raramente tratados em tempos de não pandemia.

A primeira pergunta que se faz é: essa obrigatoriedade da vacinação dos empregados por meio de negociação coletiva é possível? A resposta parece ser afirmativa, pois o artigo 611-B da CLT, que apresenta o rol taxativo dos itens infensos à negociação coletiva, não apresenta nenhuma restrição à essa tratativa. Frisamos que a regra é a liberdade de negociação e a exceção está descrita nos 30 incisos do artigo 611-B.

Lembramos que a restrição imposta pelo inciso XVII do citado artigo consolidado não tem a finalidade de impedir a celebração de acordo ou convenção coletiva para prever a vacinação contra a Covid-19, já que a restrição nela descrita destina-se às normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei, o que não é o caso.

Pois bem, em sendo possível a obrigatoriedade da vacinação por meio da negociação coletiva, surge a segunda pergunta: o empregador poderia dispensar um empregado por justa causa, na hipótese de recusa pelo trabalhador?

Em nosso sentir, a questão só se torna tranquila se o acordo ou a convenção coletiva estabelecer essa conduta como suscetível da punição. Embora incomum nas negociações coletivas nacionais, a criação de condutas passíveis de justa causa em instrumentos normativos negociados tem sido utilizada em países como a Itália. Luisa Galantino, ao ensinar sobre o Direito do Trabalho italiano, lembra que quase sempre os instrumentos coletivos negociados tratam de elencar uma série de hipóteses de justa causa [3].

Aqui se invoca novamente a redação do artigo 611-A e B da CLT para atestar a licitude de acordos ou convenções coletivas que disciplinem sobre novas hipóteses de justa causa, já que, embora o artigo 482 traga de forma exaustiva o rol de hipóteses, a reforma trabalhista autorizou a negociação coletiva superar essa taxatividade, permitindo a criação de novas formas, modernas e personalizadas de motivos que justifiquem a rescisão contratual.

Em conclusão, considerando a posição do STF no julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade [4], bem como a redação dos artigos 8º, §3º e 611-A e B, ambos da CLT, afirmamos que a negociação coletiva pode estipular a obrigatoriedade da vacinação contra a Covid-19, e, adicionalmente, prever nova figura de justa causa para permitir a dispensa motivada de trabalhadores que se recusarem a fazê-lo, pois, além de legitimar o processo, dada a participação do representante constitucional para interesses individuais ou coletivos da categoria, a estipulação aqui avaliada encontra pleno respaldo na legislação trabalhista reformada, contribuindo para o esperado aprimoramento da representação sindical nas relações de trabalho e, por fim, aproximando os sindicatos aos anseios e às necessidades da categoria.