O teste de gravidez na extinção do contrato de trabalho

É pacífico na doutrina e na jurisprudência trabalhistas que a exigência de exames de gravidez é ilícita tanto no momento de ingresso no emprego quanto no curso do pacto laboral — exames periódicos, de retorno ou mudança de função. A única ressalva (artigo 373-A, inciso II, in fine, da CLT) é nas raras hipóteses em que a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível com o estado gravídico, sujeitando tanto a gestante quanto o nascituro a perigo de vida.

De fato, como disciplina a Lei 9.029/95, é proibida a exigência de qualquer tipo de teste para se averiguar o estado de gravidez para efeitos de acesso à relação de trabalho ou de sua manutenção. Disposição praticamente idêntica é encontrada no artigo 373-A, inciso IV, da CLT, que proíbe a exigência de exame acerca do estado de gravidez "na admissão ou permanência no emprego".

Diante de tais ponderações, e apesar das vedações citadas, verifica-se que não há, em tese, qualquer proibição para a realização do exame em questão no momento da resilição do contrato de trabalho, cabendo ao intérprete do direito compreender o significado de tal lacuna legal.

Em casos como o presente, o método de interpretação mais adequado é o teleológico, ou seja, a busca pela finalidade atribuída à norma pelo legislador. No presente caso, a intenção da lei é clara: combater a ainda persistente discriminação enfrentada pelas mulheres no acesso ao mercado de trabalho, não permitindo que uma possível gravidez seja um fator impeditivo para a sua contratação.

Partindo de tal premissa, e analisando o verdadeiro sentido da norma, não há como se entender que a realização do teste de gravidez no momento da extinção do contrato de trabalho caracteriza um comportamento discriminatório por parte do empregador. Pelo contrário. Evita-se eventual desgaste emocional, financeiro e psíquico da empregada para requerer judicialmente sua reintegração ao emprego, caso descubra estar grávida após a ruptura contratual, além de fornecer segurança jurídica para o empregador, que não será surpreendido futuramente com o ajuizamento de ação judicial.

Há ainda um elemento de boa-fé objetiva muito forte: o empregador pretende verificar no caso concreto se pode, de fato, proceder à resilição contratual, em nítido respeito à estabilidade legalmente conferida às gestantes.

Considerando-se ainda o entendimento consolidado na Justiça do Trabalho (Súmula 244 do TST), de que "o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento de indenização decorrente da estabilidade", a adoção da realização do exame de gravidez quando da dispensa contratual se torna imperiosa. Até porque, não raramente, sequer a própria empregada dispensada tem ciência de seu estado gravídico, revelando se tratar de uma medida que traz inegáveis benefícios para ambas as partes.

Se, por um ângulo, é fácil defender a validade de tal procedimento, há outro aspecto que deve ser levado em conta: os direitos constitucionais à intimidade e à vida privada. Assim, apesar de poder se argumentar que a realização do exame em si é válida, a empregada não pode ser obrigada a realizá-lo, devendo haver sua expressa concordância, preferencialmente levada a termo.

Ademais, o teste deve ser custeado pelo empregador e seu resultado deve ser de conhecimento apenas da empregada e do empregador, sendo que esse último aspecto ganha ainda mais relevância diante da proximidade do início da vigência da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD).

Apesar de existirem alguns julgados que permitem a realização do teste de gravidez no momento de extinção do contrato de trabalho, não pode se dizer que esse é um entendimento consolidado na Justiça do Trabalho, razão pela qual é necessária a normatização do tema, pois não há segurança jurídica para adoção de tal procedimento.

E há justamente um projeto de lei tratando desse tema, o PL 6.074/16, de autoria do deputado Laercio Oliveira (SD-SE), que permite a exigência de teste de gravidez na dispensa da empregada. A redação final do PL foi aprovada pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania em 21 de novembro de 2019, aguardando atualmente análise do Senado.

Na redação final até o momento aprovada, pretende o legislador incluir um parágrafo segundo no artigo 373-A da CLT, nos seguintes termos: "O disposto no inciso IV do caput deste artigo não obsta a exigência de teste de gravidez nos exames demissionais".

Assim, apesar de ser uma conduta plenamente defensável e necessária, só será obtida a necessária pacificação do tema com sua regulação, o que, infelizmente, não é um procedimento célere, tendo em vista que passados quatro anos da apresentação do projeto de lei, este sequer foi apreciado pelo Senado Federal.

Enquanto isso, empregadores, empregadas e o Judiciário sofrem com a morosidade, especialmente no momento em que vivemos, com um aumento exponencial de rescisões contratuais, em decorrência da crise ocasionada pela Covid-19.