Escrever sobre a proteção jurídica da mulher trabalhadora no Brasil exige clareza quanto ao ponto de partida hermenêutico. O mercado de trabalho brasileiro continua atravessado por desigualdades estruturais que atingem as mulheres de modo especialmente intenso, sobretudo quando a maternidade entra em cena. A tutela constitucional da gestante e o julgamento sob perspectiva de gênero não são concessões retóricas, mas imperativos jurídicos. O problema enfrentado aqui, contudo, não é o valor da proteção, mas a juridicidade do meio escolhido para concretizá-la.
O TST fixou, no Tema 55 dos recursos de revista repetitivos, que a “validade do pedido de demissão da empregada gestante, detentora da garantia provisória de emprego prevista no artigo 10, inciso II, alínea ‘b’, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), está condicionada à assistência do sindicato profissional ou da autoridade local competente, nos termos do art. 500 da CLT” [1]. O artigo 10, II, “b”, do ADCT veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da gestante; o artigo 500 da CLT condiciona a validade do pedido de demissão do “empregado estável” à assistência sindical. A tese une esses dois comandos por equiparação que o legislador não formulou: a assimilação entre garantia provisória de emprego e estabilidade para fins de incidência do dispositivo celetista.
Para parte da doutrina [2] [3], a garantia provisória de emprego da gestante não se confunde com estabilidade em sentido técnico. Da mesma forma, a estabilidade pode ser absoluta ou relativa [4]. A incidência automática do artigo 500 ao pedido de demissão da empregada grávida amplia norma excepcional sem apoio legal inequívoco, tensiona a separação de poderes e impõe requisito formal de validade sem que a lei expressamente o exija.
Estabilidade e garantia provisória e estabilidade absoluta e relativa
A estabilidade absoluta, tal como a CLT a concebeu, era regime de proteção permanente ao vínculo. Maurício Godinho Delgado a define como “vantagem jurídica de caráter permanente deferida ao empregado em virtude de uma circunstância tipificada de caráter geral, de modo a assegurar a manutenção indefinida no tempo do vínculo empregatício, independentemente da vontade do empregador” [5]. A exigência do inquérito como pressuposto inafastável da dispensa motivada separa a estabilidade decenal de todo o resto: na absoluta, a despedida só ocorre por justa causa; na relativa, admite-se motivo técnico, econômico ou financeiro.
O artigo 500 da CLT nasceu no contexto da estabilidade decenal, inspirado na Lei Eloy Chaves. Para que esse estável pudesse pedir demissão, renunciando a direito que a lei lhe conferia em caráter permanente e de forma absoluta, a CLT exigiu assistência sindical. O dispositivo está nas disposições sobre estabilidade decenal, não sobre garantias provisórias ou relativas.
A garantia provisória da gestante é instituto diverso. Delgado [6] distingue: enquanto a estabilidade exige inquérito para apuração de falta grave, a garantia provisória protege apenas contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa por período determinado, admitindo a extinção do vínculo por causas objetivas. Alice Monteiro de Barros questiona a própria expressão “estabilidade provisória”, preferindo “garantia provisória de emprego”: “a rigor, as hipóteses são de garantia provisória de emprego, pois, se é provisória, não poderá ser estabilidade (…)” [7].
Para Valentim Carrion [8] e Vólia Bomfim [9], estabilidade e garantia de emprego são institutos afins, porém diversos. A garantia abrange não só a restrição ao direito potestativo de dispensa (estabilidade), mas também mecanismos de recolocação do trabalhador e políticas estatais de combate ao desemprego. A garantia de emprego é gênero do qual a estabilidade é espécie: instituto político-social-econômico, enquanto a estabilidade é instituto trabalhista.
Além disso, Arnaldo Süssekind [10] e Vólia [11] classificam as estabilidades em absolutas (dispensável apenas por justa causa: decenal, sindical, cooperativa, artigo 19 do ADCT, acidente de trabalho, artigo 41 da CRFB, membros do CNPS, da CCP, do CCFGTS e Lei nº 13.189/2015) e relativas (admitem dispensa por motivos técnicos, financeiros ou econômicos: cipeiros, gestante [12], alguns empregados públicos, aprendiz e representante dos empregados do artigo 510-D, § 3º, da CLT).
A distinção se manifesta na jurisprudência do TST: a dispensa por justa causa da gestante prescinde de inquérito judicial, exigência que o artigo 494 da CLT impõe ao estável. Carrion anotou que a estabilidade que exige inquérito “é a definitiva, decorrente do contrato de trabalho por dez anos […]. Não alcançaria a estabilidade provisória, tais como a dos membros da CIPA (art. 164), cooperativa (art. 492), gestante (art. 391) ou sindical (art. 543)” [13].
Vólia Bomfim [14] acrescenta que o artigo 10, II do ADCT empregou “dispensa arbitrária ou sem justa causa” para o cipeiro e a gestante, equiparando-os, e o parágrafo único do art. 165 da CLT conceitua “despedida arbitrária” como a que não se fundar em motivo técnico, financeiro, econômico ou disciplinar. A estabilidade da gestante, além de provisória, é relativa, salvo no período de licença-maternidade, em que se torna absoluta pela suspensão contratual. É possível a despedida da gestante por falha técnica ou motivação econômica, sem inquérito judicial prévio.
A reforma trabalhista eliminou a obrigatoriedade de homologação sindical para empregados com mais de um ano e a exigência de que fosse gratuita. Atualmente, alguns sindicatos cobram pelo serviço e podem recusá-lo se o trabalhador não for sindicalizado. O Tema 55 impõe obrigação sindical sem contribuição prévia e permite que os sindicatos dificultem a chancela.
Apesar da ausência de consenso sobre estabilidade e garantia de emprego, as diversas formas previstas em lei se diferenciam pelo interesse protegido (individual ou coletivo), pela duração (definitiva ou provisória) e pelas razões que permitem a extinção por iniciativa do empregador (justa causa ou outros motivos).
Argumento da indisponibilidade sustenta aexigência formal?
O acórdão do Tema 55 ampara a aplicação do artigo 500 ao argumento de que a garantia provisória é “direito de indisponibilidade absoluta, irrenunciável”. Mesmo que assim fosse: qual dispositivo imporia a assistência sindical como condição de validade da resilição da gestante? O ADCT, na leitura do STF (Tema 497) [15], protege contra a despedida patronal independente do conhecimento da gestação. Não disciplina o pedido de demissão.
O argumento é logicamente problemático: se a garantia fosse realmente indisponível, nenhum pedido de demissão seria aceito, independente de assistência sindical. Como exigir que quem não quer mais o vínculo compareça ao sindicato? Caso a gestante não compareça à homologação, a tentativa do empregador bastaria como requisito, evidenciando a desnecessidade da chancela e a fragilidade da tese.
O Tema 55 admite o pedido de demissão da gestante; apenas exige a formalidade sindical. O que está em jogo não é a indisponibilidade do direito, mas a criação de requisito formal de validade, e requisitos dessa natureza dependem de previsão legal expressa. O ordenamento civil, aplicável pelo artigo 8º da CLT, presume a validade dos atos praticados por agente capaz. Não há restrição legal à capacidade negocial decorrente da gravidez. Criar essa limitação por via jurisprudencial é legislar por via oblíqua, onerando sindicatos que, em sua maioria, recusam o ato ou condicionam-no à sindicalização ou à cobrança de valores exorbitantes.
STF já enfrentou raciocínio idêntico: a ADPF 501 e a ADPF 323
Em agosto de 2022, o STF declarou inconstitucional a Súmula 450 do TST pela ADPF 501. A súmula estendia a sanção de dobra de férias do artigo 137 da CLT ao descumprimento do artigo 145, para o qual a CLT previa consequência própria no artigo 153. O vício é o mesmo do Tema 55: extensão analógica de norma excepcional sem lacuna normativa. O ministro Alexandre de Moraes destacou:
“o propósito de proteger o trabalhador não pode exponenciar-se a ponto de originar sanções jurídicas não previstas na legislação vigente, ante a impossibilidade de o Judiciário atuar como legislador positivo” [16].
Sobre o pressuposto da analogia:
“a própria Consolidação das Leis do Trabalho assentou, no seu art. 153, a penalidade cabível para infrações ao que fora determinado no seu Capítulo IV […]. Assim, ante a conjugação de um preceito impositivo (art. 145) com outro sancionador (art. 153), não se vislumbra vácuo legal propício à atividade integrativa, por mais louvável que seja a preocupação em concretizar os direitos fundamentais do trabalhador” [17].
O espelho com o Tema 55 é preciso. O TST tomou o artigo 500, escrito para o estável decenal, e o transpôs à gestante sem que o ADCT imponha essa extensão. O ordenamento civil já cuida dos vícios de consentimento. Não há lacuna. A analogia não integra o sistema: ela o reescreve.
Em maio de 2022, o Plenário declarara inconstitucional a Súmula 277 do TST pela ADPF 323 [18], que instituíra a ultratividade das normas coletivas sem amparo constitucional expresso. O padrão é consistente: o STF tem recusado a criação jurisprudencial de obrigações não previstas em lei. A reforma trabalhista tornou isso explícito ao incluir no artigo 8º da CLT que “Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho […] não poderão […] criar obrigações que não estejam previstas em lei” [19]. A assistência sindical como condição de validade do pedido de demissão da gestante não está prevista em lei.
Das vias de controle constitucional
A obrigatoriedade do Tema 55 não impede sua análise constitucional. O próprio processo trabalhista possibilita revisão interna: conforme o artigo 702, I, “f”, e § 3º da CLT, ministros do TST ou a Procuradoria-Geral do Trabalho podem propor revisão ou cancelamento de precedentes, a ser decidido pelo Pleno. Jurisprudência do STF nas ADPFs 323 e 501 pode fundamentar esse pedido, tornando viável superar o precedente. Ademais, o distinguishing pode ser aplicado em situações em que características específicas afastem a aplicação automática da tese.
Se o movimento não surgir internamente, há alternativas jurídicas externas. A ADPF é o mecanismo mais direto: a ADPF 323 confirmou sua admissibilidade para controle concentrado de teses do TST, e o Tema 55 segue os pressupostos das Súmulas 277 e 450. O recurso extraordinário permite controle difuso, desde que normas constitucionais sejam prequestionadas, como os artigos 5º, II; 2º e 60, § 4º, III; e artigo 10, II, “b” do ADCT. Apesar do ARE 910.351-RG indicar natureza infraconstitucional, a ratio decidendi da ADPF 501 possibilita sua superação.
Proteger com fundamento
Na ADPF 501, o ministro Alexandre de Moraes, citando Celso de Mello, consignou que “entendimento que reconhecesse ao magistrado essa anômala função jurídica equivaleria, em última análise, a converter o Poder Judiciário em inadmissível legislador positivo, condição que lhe recusou a própria Lei Fundamental do Estado”. O que o STF disse sobre as Súmulas 277 e 450 aplica-se ao Tema 55: a proteção da gestante não pode ser erguida sobre base que o controle concentrado já sinalizou como insuficiente.
O ordenamento protege a gestante com nulidade da despedida imotivada, reintegração, indenização substitutiva e ações anulatórias por vício de consentimento. Contudo, esses mecanismos não presumem que toda gestante que pede demissão está sob pressão, diferentemente do Tema 55, que faz essa presunção sem respaldo legal.
Há dimensão que o debate não pode ignorar. A exigência de formalidade adicional, ao encarecer a gestão do vínculo com mulheres em idade fértil, pode produzir efeito oposto ao pretendido. Proteção que aumenta custo e incerteza na contratação feminina tende a desestimular a admissão de mulheres. A discriminação que se pretende combater pode ser alimentada pela norma que busca erradicá-la. Construir a proteção da maternidade sobre base jurídica sólida não é apenas exigência de coerência normativa: é condição para que não se converta em fator de exclusão.
A superação do Tema 55, se e quando vier, há de ser construída preferencialmente pelo TST, mediante overruling que os artigos 489, § 1º, IV, e 927, § 4º, do CPC exigem: com identificação das razões que justificam o abandono do entendimento anterior, atenção aos efeitos sobre relações consolidadas e modulação que a segurança jurídica recomendar. Não se trata de desconstituir proteção, mas de refundá-la em bases que o ordenamento sustente. A proteção da gestante merece essa solidez.
Referências
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006.
BOMFIM, Vólia, Direito do Trabalho. 21ª ed. São Paulo: GEN, 2025.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. ADCT, art. 10, II, “b”. Brasília: Presidência da República, 1988.
BRASIL. Decreto-Lei n.º 5.452, de 1.º de maio de 1943. Consolidação das Leis do Trabalho. Brasília: Presidência da República, 1943.
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 32ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 18. ed. São Paulo: LTr, 2019
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF n.º 323/SC. Rel. Min. Gilmar Mendes. Julgamento: 30 maio 2022. Plenário.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF n.º 501/SC. Rel. Min. Alexandre de Moraes. Julgamento: 8 ago. 2022. Plenário.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE n.º 629.053/SP (Tema 497). Rel. Min. Marco Aurélio. Julgamento: 10 out. 2018. Plenário.
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. IRR – Tema 55. Processo TST-RR-0000427-27.2024.5.12.0024. Tribunal Pleno. Rel. Min. Presidente Aloysio Silva Corrêa da Veiga.
[1] TST. IRR – Tema 55. Processo TST-RR-0000427-27.2024.5.12.0024. Tribunal Pleno. Rel. Min. Presidente Aloysio Silva Corrêa da Veiga.
[2] DELGADO, Maurício Godinho. Direito do Trabalho. 18ª, São Paulo: LTr, ed. 2019, p. 1319
[3] CARRION, Valentim. Comentários à CLT. São Paulo: LTr., 2007, p. 706.
[4] BOMFIM, Vólia. Direito do Trabalho. São Paulo: GEN, 2025, p. 1.032.
[5] DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit., p. 1319.
[6] DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit., p. 1496-1497.
[7] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 2. Ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 938.
[8] CARRION, Valentim. Op. cit., p. 706.
[9] BOMFIM, Vólia. Op. cit., p. 1032.
[10] SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 385.
[11] BOMFIM, Vólia. Op. cit., p. 1032.
[12] Em sentido contrário Godinho, afirmando que a gestante só pode ser dispensada por justa causa (DELGADO, Mauricio Godinho, Op. cit., p. 1.231).
[13] CARRION, Valentin. Op. cit., p. 706.
[14] BOMFIM, Vólia. Op. cit., 1053.
[15] STF. RE 629.053/SP (Tema 497 da repercussão geral). Rel. Min. Marco Aurélio. J. 10 out. 2018. Plenário. Tese fixada: “A incidência da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT, somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa”.
[16] STF. ADPF 501/SC. Rel. Min. Alexandre de Moraes. J. 8 ago. 2022. Plenário. Voto do Relator, p. 9.
[17] STF. ADPF 501/SC. Voto do Relator, p. 14.
[18] STF. ADPF 323/SC. Rel. Min. Gilmar Mendes. J. 30 maio 2022. Plenário.
[19] CLT, art. 8.º, § 2.º, incluído pela Lei n.º 13.467/2017.
