Cortes supremas e movimentos conservadores

Depois de uma onda de Constituições democráticas nas últimas décadas do século 20, o mundo foi aos poucos varrido pela desregulamentação dos mercados. O resultado era o de se esperar: crescente desigualdade social, aumento da vulnerabilidade de grandes parcelas da população mundial e, logo em seguida, descrença nas formas democráticas. Afinal, foi nas economias centrais, onde parecia mais enraizada a democracia, que teve início o movimento de predomínio da banca sobre a política, e dos mercados sobre todos os aspectos da vida das pessoas.

A queda do Muro de Berlim, em 1989, parecia indicar o triunfo do capital e o fim da história. O problema é que essa dinâmica veio de encontro às constituições de vários países recentemente democratizados. De lá para cá, a política constitucional foi constantemente hostilizada pelo grande capital. Do ponto de vista jurídico-constitucional, a hostilidade se encarna na luta por retirar direitos das pessoas, sejam eles direitos sociais ou civis. Por outro lado, num jogo de palavras capaz de confundir muita gente, as grandes corporações pretenderam ser tratadas como sujeitos de direitos fundamentais. Estava armado o cenário para que tribunais constitucionais fossem convocados a se manifestar nos grandes conflitos políticos.

É perfeitamente legítimo que cortes supremas intervenham nessa arena, dependendo, claro, de não confundir as coisas. Intervir na política significa participar do processo de deliberação sobre a orientação geral da vida pública. Não significa "negociar politicamente resultados", já que as razões de decidir que se pode aceitar num tribunal são completamente distintas das razões de decidir de um parlamento ou de um governo. Um tribunal decide fundado em normas ou princípios, não em resultados contingentes, futuros, negociáveis ou barganháveis.

O movimento conservador — do qual a globalização financeira é a expressão mais recente — é contra a igualdade universal e contra as liberdades morais. Apela para a evidência e a naturalidade das diferenças e, por causa delas, irrita-se com as pretensões do universalismo moral. Combate o universalismo — que não se vê — e defende as diferenças e, para muitos, as fronteiras — que se veem —, sejam elas políticas, biológicas ou culturais. A livre circulação de mercadorias e capitais nunca se somou à livre circulação de pessoas. O conservadorismo ama o que está aí e, em discussões morais, assume como seu fundamento "o que todo mundo sabe ou pensa". Esse é o espírito que ameaça a democracia e o constitucionalismo.

As Constituições do final do século passado eram o contrário disso: eram aspiracionais e pretendiam transformar as relações de poder existentes, não reproduzi-las. Se é verdade que o embate político geral hoje se dá entre os que pretendem restringir direitos e os que pretendem garanti-los ou ampliá-los, a arena judicial converte-se naturalmente no lugar visível desse embate. Quais as armas e estratégias disponíveis para o campo que pretende restringir direitos, o campo que pode ser definido como conservador?

A primeira é conseguir que seus representantes passem a compor a maioria dos tribunais constitucionais. Isso se faz controlando-se os órgãos que fazem as indicações dos juízes: é um pano de fundo de muitas das campanhas políticas. No Brasil da Constituição de 1988 isso se tornou cada vez mais importante, visto que muitos direitos estão inscritos ali com o caráter de "cláusula pétrea". Como nem mesmo emendas constitucionais podem enxugar ou fazer encolher tais direitos, um caminho possível para quem deseja limitar direitos é via "interpretação constitucional". A esperança dos conservadores é que o tribunal dê uma "interpretação conforme" a sua agenda. Acabamos de ver isso quando a Advocacia-Geral da União pediu, por embargos de declaração, que o STF reduzisse a proteção contra a homofobia, de modo que conservadores fundamentalistas ficassem autorizados a continuar discriminando as minorias sexuais. Esse movimento desdobra-se em dois passos: primeiro, consegue-se uma maioria de membros conservadores na Corte, e, em seguida, deles se extraem interpretações restritivas de direitos. Vemos isso também quando os juízes afirmam que "decidem caso a caso", ou que em algum lugar e em algum momento deu-se uma "mutação constitucional" que só eles perceberam.

Outra estratégia, menos sutil e mais claramente ameaçadora da própria ordem democrática, é o exercício de pressões populares de toda ordem sobre os tribunais. As pressões passam pela imprensa, tradicional ou digital, pelas redes sociais, pelas manifestações de rua etc. Elas podem tanto querer dizer que o tribunal precisa ser sensível a reivindicações populares (em geral oligárquicas e plutocráticas na imprensa tradicional), quanto desqualificá-lo (nos meios populistas) por não ter legitimidade vinda das urnas ou mesmo porque seus membros não merecem a estima e o respeito dos cidadãos. Essas linhas atacam diretamente a legitimidade da corte. Aparecem com virulência aqui, na Hungria, na Polônia, em muitos lugares. Nos últimos anos, vimos isso no Brasil, com a grande imprensa participando de uma campanha para pressionar — ou constranger? — o Supremo sob a velada ameaça de apoiar manifestações de rua ou de redes sociais. Não foram só os militares que mandaram esses recados à nossa corte.

O sucesso dessas estratégias depende de muitas condições. Uma delas chama especialmente a atenção: um "suicídio institucional". Como se realiza esse inglório e pouco honroso "suicídio institucional"? Pelo gosto de alguns juízes e tribunais agradarem às maiorias episódicas, justamente aquelas facções, como as chamavam os filósofos políticos do século 19, cujo controle caberia a eles. Quando juízes acham que devem levar em conta esses apelos das ruas, quando acreditam que para atingir certos fins as leis são obstáculos a serem afastados, e quando pensam que devem se expor fora do debate restrito a que os "autos do processo" os constrangeriam, estão a caminho desse suicídio. Os exemplos recentes no Brasil são assustadores: juízes — de todas as instâncias — falam fora dos autos, vazam informações para a imprensa, justificam suas decisões em nome de um sossego social, comportam-se sem o pudor político que seu cargo requer. Diminuindo direitos e garantias de direitos em nome sabe-se lá de que objetivo mais alto, mais nobre — mais… político? —, enfraquecem sua própria razão de existir, porque para serem sensíveis às massas estão aí outros órgãos.

Cortes constitucionais deveriam ser lugares privilegiados de manutenção de fronteiras aos poderes — do Estado, mas também econômicos (mercado) e sociais (maiorias culturais e étnicas). Sua melhor garantia seria apegarem-se aos princípios democráticos e constitucionais, não negociá-los em nome de um resultado incerto ou de inclinações e antipatias pessoais. Diante das estratégias antidemocráticas em andamento, o pior que um tribunal pode fazer é entregar decisões ao clamor popular, seja a condenação dos inocentes, a diminuição da distribuição da renda nacional, ou a manutenção da moral de uma pretensa, hipócrita e autoproclamada maioria. Fazendo isso, torna-se refém das facções instáveis às quais quis agradar e que em pouco tempo voltam-se contra ele. Esse o cenário que há alguns anos vem sendo montado no Brasil.